［摘要］儿童由于其身体及心理方面的原因都处于社会的弱势地位，为保护他们的合法权益，促进其健康成长，国家出台了法律对其权益进行保护，并且确定了保护儿童最大利益的原则。但在现实中我们发现，该原则的具体实施面临很大的困难。本文拟从该原则的含义、历史沿革、存在问题、解决途径等方面着手进行探讨，以期为该问题的解决寻求一条可行的途径。
［关键词］儿童；最大利益；保护
［中图分类号］D913［文献标识码］A［文章编号］1005-6432（2011）35-0155-02
作者：徐淑娴，张露
1保护儿童最大利益原则概述
1.1概念及历史沿革
保护儿童最大利益原则，用《儿童权利公约》中的话来定义，即为“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”也就是说，任何主体在实施与儿童有关的行为时，均应该首先考虑儿童的利益。简单的说，就是为了一切儿童、为了儿童的一切、一切为了儿童。
综观亲子关系的沿革史，大致可以看到其经历了古代的“家本位的亲子法”、近代的“亲本位的亲子法”、现代的“子女本位的亲子法”的发展进程。随着家庭领域中父母子女关系的立法原则由父母权利本位向子女权利本位过渡，20世纪中后期，西方国家在父母子女关系上开始将维护子女最大利益确立为一项重要的原则。
中华人民共和国成立后，1950年《婚姻法》第一次将“保护妇女儿童的合法权益”作为原则之一予以规定。1980年《婚姻法》将“保护妇女儿童合法利益”的原则扩大为“保护妇女、儿童和老人的合法利益”原则。1991年9月4日，我国颁布了《未成年人保障法》。该法规定：“国家保障未成年人的人身、财产和合法权益不受侵犯”，并规定了具体措施。2001年4月第九届全国人大常委会第21次会议通过了修改1980年《婚姻法》的决定。修正后的婚姻法除保留原有的规定外，在总则中增加了禁止家庭暴力、家庭成员之间应该敬老爱幼、互相帮助的规定，在“家庭关系”一章中，将原来的“父母有管教和保护未成年子女的权利和义务”，修改为“父母有保护和教育未成年子女的权利和义务”；将原来的“非婚生子女的生父，应负担子女必要的生活费和教育费的一部或全部，直至子女能独立生活为止”，修改为“不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费或教育费，直至子女能独立生活为止”；并在第四章“离婚”中增加了“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务……”的规定；在新增的第五章“救助措施与法律责任”中增加了关于制止家庭暴力的有关规定。从而确立了新型的、以保护未成年子女合法利益为原则、父母子女间平等、相互扶养和相互继承的亲子权利义务关系。
1.2规定该原则的原因
（1）历史原因。15世纪在意大利兴起、16世纪在欧洲盛行的文艺复兴运动，将人文主义作为其指导思想和核心精神，强调人性和人的价值，要求享受人世的欢乐，肯定人的个性解放和自由平等，推崇人的感性经验和理性思维。这场文化革命，使人类开始重视人的价值，也使人类社会一步步走向男女平等、成年人与儿童平等的现代文明社会。
中国素有爱护儿童的良好传统。孟子曰：“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼。”但中国固有的传统小农经济和专制政治的模式，重义尚德轻利的非主体意识的价值观一直占据主流，对儿童的关爱始终仅仅是从德和仁的角度出发。在几千年的奴隶、封建等级社会里，“父为子纲”成为人们尊崇的生存信条，只有孝顺父母，接受父母之命，听从父母之意的人才可以生存下去。在这样的社会里，子女的权利受到了完全的疏忽。社会一直发展延续至今，这样的观念在人们心里根深蒂固，忽视子女的利益也成为一种再正常不过的现象。然而，今天我们所要构建的社会是法治社会，是人人平等的现代文明社会，因此，规定和贯彻实施保护儿童最大利益原则是社会发展的必然要求。
（2）社会原因。现在社会中未成年犯罪比例居高不下，未成年吸毒的人数年年上升，未成年少女怀孕、未成年妈妈……一系列的问题已经越来越严重，而这些问题都有一个共同的根源，这就是未成年子女的利益长期受到忽视。“不在沉默中爆发，就在沉默中死亡。”当这种压抑到了一定程度而完全爆发的时候，社会混乱也成为一种必然。国家要发展和壮大，首先要的是国内社会生活的和谐与稳定，因此，保护儿童最大利益原则是国内社会生活稳定的内在需要。
（3）法律原因。法律是公民权利的保障书，是社会公平的保证。法律的宗旨是公平、正义和民主。“法律面前人人平等”是我国宪法规定的一项基本原则。儿童作为法律调整范围内的一分子，当然享有法律规定的权利。因此，保护儿童最大利益原则是法律保护的应有之意。
2在实施中存在的问题
2.1不确定性的问题
（1）运作标准和相关概念的界定不确定。我国所有关于儿童利益保护的法律的运作标准、“最大利益”的界定都是不确定的、含糊的和随意的，在很大程度上，对该原则的运用和运作都是依赖于法官的价值判断。而每个法官的世界观、人生观和价值观都是不同的，由此产生的价值判断当然也是不同的，而“使用一种不确定的标准将导致家庭和国家之间责任分配的不合理。”这种不确定使得未成年人的利益在受到保护时将会受到诸多不确定的因素的影响，这些不确定的因素包括涉及儿童利益的争议双方的经济实力、社会地位、社会关系等。在这些因素的影响下，法官所作出的所谓的实现“儿童最大利益”的法律文书就极有可能损害了儿童利益，而不是保护了儿童利益。
（2）最大利益所指向的主体不确定。我国所有的法律条文中都没有明确的指出利益所针对的主体是个别儿童还是儿童群体，因为，不同的公正考虑导致的将是不同的利益分配。在这个问题里，我们还应该分几种情况来考虑。首先，对于个别儿童来说，它所指向的对象究竟是什么样的儿童，是一个正常的儿童，还是患重病，或者是处于非常时期的儿童（比如即将参加中考、高考的儿童）。其次，对于儿童群体来说，它所指向的对象究竟是什么样的儿童群体，是生活环境差不多的，还是层次参差不齐的。对于这些问题的规定不确定也不利于对儿童利益的保护。
2.2权利冲突问题
现代社会发端于人的理性启蒙和个性解放，但在相当长的时间里儿童却被排斥于权利主体之外。幸运的是，与社会权利增长和集体福利制度生成相伴随，作为弱势群体的儿童的利益得到了关怀。这表明儿童的利益与社会的进步与发展，以及人类追求公平和正义的进程是相依相伴的。但是，在“最大利益”原则的运用过程中，经常会发生个体利益与集体利益、儿童权利与成人权利之间的权利冲突。
2.3“儿童最大利益”原则没有全面落实
政策、责任和资金方面的问题很多，儿童的生存、保护和发展方面存在的问题还比较突出。如儿童生存环境不佳，身体健康状况面临威胁，儿童隐私权、受教育权等权利受到侵犯的现象比较常见，家庭暴力、学校性侵犯等问题时有发生。
3解决途径
3.1设立专门的保护子女最佳利益的机构
国外的立法中都有专门的保护子女最佳利益的机构，如美国的子女委员会、德国的家庭法院等。然而在我国，目前还没有一个明确的机构或者组织在做未成年的保护的工作，仅仅是在《未成年保护法》第五条第二款中规定：“保护未成年人，是国家机关、武装力量、政党、社会团体、企业事业组织、城乡基层群众性自治组织、未成年人的监护人和其他成年公民的共同责任。”由此可见，在我国，目前行使保护未成年责任的机构包括国家机关、政党机构、社会团体、企事业组织、家庭及学校。然而，这些机构的最基本、最主要的职责并不是保护未成年利益，而仅仅是把保护未成年利益作为这些机构的一项社会义务和责任，这样的规定和制度导致的后果是即使这些机构不履行保护未成年的义务，其于法追究也无须承担严重的法律责任，至多只是承担不利的社会评价而已。因此我国目前的未成年人保护机构不专业，不体系，不足以保护儿童利益。儿童在心智和经济上均属弱势，当他们的权利遭到父母或监护人侵犯时，没有能力进行自我救济，在这种情况下，设立专门的保护机构可以帮子女实现利益。
3.2确立“儿童利益最大”、“儿童福利至上”等以儿童为权利主体的价值观念
我国对“儿童是权利主体”的观念认识不够，儿童利益最大原则在社会各个领域也未得到充分的重视。从古至今，我国的优良传统美德里就有一条“尊老爱幼”，但在生活中，我们更强调“尊老”而忽视了“爱幼”，很多情况下，甚至可能会出现为了“尊老”而虐幼的情况。
3.3立法上将运作标准、相关概念和最大利益所指向的主体明晰化
笔者认为，“儿童最大利益”是一种价值体系，它不仅包括各种人身权利和财产权利，还应包括福利、医疗、教育及参与等权利。我国应在立法中用法条或司法解释的方法对“儿童最大利益”进行解释。
3.4立法和司法过程中严肃解决利益冲突的问题
在“最大利益”原则的运用过程中，经常会发生个体利益与集体利益、儿童权利与成人权利之间的权利冲突。这时就应该在立法和司法中严肃解决这种冲突。儿童作为弱势群体，于情于理均应得到特别的照顾。因此，在立法中应明确规定，当儿童利益与国家利益、集体利益及父母利益发生冲突时，优先保护儿童利益。
3.5对“儿童最大利益”进行规则性的规定
“儿童最大利益”在我国法律中是以原则形式出现的，而我国法律的适用规则中有一条是“穷尽规则方能适用原则”。这样的规定使得“儿童最大利益”原则的适用受到极大的限制，不利于保护儿童利益，因此，对“儿童最大利益”进行规则性的规定是对儿童利益进行实质保护的保证。